中级经济师考试工商管理知识点第二章第四节(3)

三、股份有限公司的董事会

(一)董事会的组成及董事的义务

1.董事会的组成

作为股份有限公司的常设机关，董事会需要由一定的成员组成以保证公司的正常运营。我国《公司法》规定，董事会的成员为5—19人，这是根据我国的具体情况所选定的人数限制。值得注意的是，董事会成员人数通常为单数但我国《公司法》没有作明确的规定，即董事会成员可以为偶数。董事会成员应由股东会选举产生，董事会对股东会负责。

董事会成员中可以有公司职工代表，职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过3年。董事任期届满，连选可以连任。董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。

股份有限公司的董事会设董事长1人，可以设副董事长。董事长和副董事长由董事会以全体董事的过半数选举产生。董事长和副董事长作为董事会的主要负责人，要使其在董事会的运作中发挥积极的作用，需要对其职权进行规定。当然，规定其职权的方式可以是通过章程，也可以通过法律强制性地予以规定。我国《公司法》采取了列举的模式规定了董事长的法定职权，主要包括两项：主持董事会会议和检查董事会决议的实施情况。副董事长要辅助董事长的工作，主要是在董事长不能履行职权或者不履行职权时，由副董事长履行职权;而在副董事长不能履行职权或者不履行职权时，由半数以上董事共同推举一名董事履行职权。

2.董事的义务

公司作为商事法人，其经营必须委与董事、经理等自然人来完成。从这个意义上，学界认为董事与公司之间存在着一种契约关系。当然，这种契约不等同于一般民事契约，而是一定程度上融入了国家干预的色彩。在这样一种法律关系中，一方面法律明确规定董事有权通过参与公司的决策经营从而获取报酬，以激励董事为公司勤勉工作;另一方面又要求董事需要对公司承担相应的义务，以强化公司的监督，有效地约束董事。就董事的具体义务而言，股份有限公司董事与有限责任公司董事均可作如下概括：

(1)忠实义务。董事的忠实义务，即要求董事对公司诚实，忠诚于公司利益，始终以最大限度地实现和保护公司利益作为衡量自己执行董事职务的标准;当自身利益与公司利益发生冲突时，必须以公司的最佳利益为重，必须将公司整体利益置于首位。显然，董事忠实义务是道德义务的法律化，内容相对比较抽象。具体而言，包括以下类型：

第一，自我交易之禁止。即董事不得作为一方当事人或作为自己有利害关系的第三人的代理人与公司交易。当然，这种禁止也非绝对，若在公司章程中得以认可或经股东大会同意，

则可视为合法。其理由是，自我交易并不必然给公司利益带来损失，相反，如果董事愿意牺牲个人利益，则于公司有利。面对这种“利益冲突“，为了防止道德的泛化所引发的偏离法律影响，各国的公司立法对此都给予了严格限制，如董事必须向公司披露这种交易的性质以及自己在此项交易中所享有的利益;交易对公司而言必须是公正、公平的等等。

第二，竞业禁止。即董事不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的营业或者从事绿害本公司利益的活动。虽然市场经济鼓励竞争，但公司董事为了自己的利益与公司竞争却违背了最基本的商业伦理。如果董事处于公司竞争者的地位，那就很难全心全意地去实现公司的利益最大化。正是基于这样一种考虑，包括我国在内的各国《公司法》规定，如果董事违反该项义务，不仅应由公司对董事因此获得的收入行使“归人权”，而且即便未获利，董事也须对公司造成的损失承担赔偿责任。

第三，禁止泄露商业秘密。商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。董事作为公司高级管理人员，对公司的商业秘密了如指掌，自然负有比一般雇 员更严格的保密义务。我国《公司法》作出了董事除“依照法律规定或者股东会同意外，不得泄露公司秘密”的规定。显然，对董事的义务要求并不太高，而且立法也未对董事违法上述义务时，谁能代表公司对董事提起诉讼加以规定。

第四，禁止滥用公司财产。公司财产是公司得以发展壮大的基础，董事有义务保护公司财产的安全、完整以及保值增值。因此，我国《公司法》规定，董事不得挪用公司资金或将公司资金借贷给他人，不得以公司资产为本公司的股东或以其他个人名义开立账户存储。

(2)注意义务。董事的注意义务的基本含义是：董事有义务对公司履行其作为董事的职责，履行义务必须是诚信的，行为方式必须使他人合理地相信，为了公司的最佳利益并尽普通谨慎之入在类似的地位和情况下所应实施的行为。如果说忠实义务为董事确立的是最低限度的“道德标准”，那么，注意义务则可视为董事的“称职标准”。注意义务通常分为两种，即制定法上的注意义务和非制定法上的注意义务。前者是特指公司制定法以外的其他法律对董事注意义务所作的规定，后者则是指基于公司董事的身份，基于公司特殊的商事性质所产生的注意义务。董事无论是违反制定法所规定的义务还是违反非制定法所规定的义务，均应对公司的

损害承担法律责任。我国《公司法》尚未对董事的注意义务作出规定，这是该法的一个缺憾。

(二)董事会的性质及职权

股份有限公司董事会是依法由股东会选举产生，代表公司并行使经营决策权的公司常设机构。由此可见，董事会的性质是公司的经营决策机构，执行股东会的决议，负责公司的经营决策。它有自己独立的职权，可以在法律和章程规定的范围内对公司的经营管理行使决策权力，并能够任命经理来执行公司的日常经营事务，经理对董事会负责。公司治理结构的不同导致董事会与股东会的法律关系也有所不同。一般而言，对于采用三权分立基础而架构的公司股东会是公司的权力机构，董事会是公司的执行机构。但董事会是由股东会产生的，受股东会的监督并对其负责。对于公司法律和公司章程赋予董事会行使的职权，股东会不得任意进行干预。另外，股东会与董事会的权力来源不同，造成其权力范围也有明显的不同。前者权力来源于股份所有权，而后者的权力来源于法律法规和公司章程的授权。因此，董事会的职权不声于股东会，应体现出作为执行机构的特色。

根据我国《公司法》规定，股份有限公司董事会的职权与前文所列的有限责任公司董事会的职权完全相同。但在实务中，除《公司法》外，规定董事会职权以及其成员的法律法规还包括《上市公司治理准则》《上市公司章程指引》以及《到境外上市公司章程必备条款》等。《中外合资经营企业法》第六条规定：“董事会的职权是按合营企业章程规定，讨论决定合营企业的一切重大问题：企业发展规划、生产经营活动方案、收支预算、利润分配、劳动工资计划、停业，以及总经理、副总经理、总工程师、总会计师、审计师的任命或聘请及其职权和待遇等。”

《上市公司治理准则》第四十条规定：“董事会的人数及人员构成应符合有关法律、法规的要求，确保董事会能够进行富有成效的讨论，作出科学、迅速和谨慎的决策。”我国《上市公司章程指引》第九十四条也对董事会的职权作了更加细致的规定。

(三)董事会的议事规则与决议方式

董事会是公司运营和管理的核心机构，是法人治理机构的中枢。董事会作为一个机构是通过召开会议并形成决议的方式来行使职权的，因此，必须有达到法定比例的董事出席董事会方可举行，董事会决议也必须经过法定比例的董事通过方为有效。我国《公司法》规定，董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议必须经全体董事的过半数通过。董事会决议实行“一人一票”制。

董事会会议分为定期会议和临时会议。定期会议是依照法律或公司章程的规定丽定期召开的会议。我国《公司法》规定，董事会每年度至少召开两次会议，每次会议应当于会议召开10日前通知全体董事和监事。临时会议是董事会认为必要时召开。有权提议董事会临时会议的人员有：代表十分之一以上表决权的股东、三分之～以上董事或者监事会议。董事长应当自接到提议后10日内，召集和主持董事会会议。董事会召开临时会议，可以另定召集董事会

议的通知方式和通知时限。临时性的会议主要是为了解决和应对临时性、突发性的公司重大事项。基于这样的考虑，法律规定了召集临时性董事会会议的情形，为使董事会会议能够及时讨论事关公司的重要事项，其召集方式应灵活方便，但也不能对召集的条件不加规定。

董事会会议由董事长召集和主持;董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长履行职务;副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事履行职务。召集董事会会议时，应当于会议召开10日前通知全体董事和监事。

董事会会议一人一票，采取多数决的表决方式，要求的是董事人数的多数，不涉及所持股份。董事因故不能出席，可以书面委托其他董事代为出席，委托书中应载明授权范围。董事会应当对会议所议事项的决定做出会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。

(四)关于独立董事

根据我国《公司法》的规定，上市公司应设独立董事，具体办法由国务院规定。中国证监会2001年8月16日发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中规定，上市公司独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。

1.独立董事的任职资格

作为公司董事会成员，独立董事当然应当符合《公司法》关于有关一般董事的资格的规定。但是，独立董事肩负保护所有公司相关利益者利益、督促整个董事会正当行为和规范行为的使命，因而其人选应当有别于一般董事人选，满足更高的要求：

第一，独立董事应当具有独立性。独立董事必须具有独立性，下列人员不得担任独立董事：①在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属、主要社会关系;②直接或间接持有上市公司已发行股份l%以上或者是上市公司前lO名股东中的自然人股东及其直系亲属;③在直接或间接持有上市公司已发行股份5%以上的股东单位或者在上市公司前5名股东单位任职的人员及其直系亲属;④最近一年内曾经具有前三项所列举情形的人员;⑤为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员;⑥公司章程规定的其他人员;⑦中国证监会认定的其他人员。

第二，独立董事的任职条件。担任独立董事应当符合下列基本条件：①根据法律、行政法.规及其他有关规定，具备担任上市公司董事的资格;(具有《指导意见》所要求的独立性;③具备上市公司运作的基本知识，熟悉相关法律、行政法规、规章及规则;④具有5年以上法律、经。济或者其他履行独立董事职责所必需的工作经验;⑤公司章程规定的其他条件。

2.独立董事的人数

在我国引入独立董事制度之前，绝大多数上市公司的董事会完全由内部董事构成，证监会《指导意见》要求上市公司在2003年6月3D日前董事会成员中应当至少包括三分之一独立董事。但鉴于我国独立董事既要监督与制衡内部控制人，也要监督与制衡控铋败东，为使独立董事的声音不被内部董事和关联董事吞没，独立董事应在董事会中占据多数席位。这样，既可充分发挥独立董事的规模优势和聪明才智，也可用够用足内部董事的有益资源，特别是信息优势和利益驱动机制。需强调的是，如果独立董事不在董事会中占据多数席位，独立董事控制的专门委员会再多、独立董事对专门委员会的控制力度再大，仍然元法制止内部董事和关联董事的一意孤行。至于独立董事在董事会中占据简单多数还是绝对多数，J盘尊重公司与股东自治，以及市场的自由选择。

3.独立董事的职权

独立董事除应当具有《公司法》和其他现行法律、法规赋予董事的职权外，还具有下歹列职权：①重大关联交易应由独立董事认可后，提交董事会讨论;②向董事会提议聘用或解聘会计师事务所;③向董事会提请召开临时股东大会;④提议召开董事会;⑤独立聘请外部审计机构和咨询机构;⑥可以在股东大会召开前公开向股东征集投票权。独立董事行使上述职权应当取得全体独立董事的二分之一以上同意。如上述提议未被采纳或上述职权不能正常行使，上市公司应将有关情况予以披露。

独立董事除履行上述职责外，还应当对以下事项向董事会或殷东大会发表独立意见，这些事项为：①提名、任免董事;②聘任或解聘高级管理人员;③公司董事、高级管理人员的薪酬;④上市公司的股东、实际控制人及其关联企业对上市公司现有或新发生的总额高于3∞万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5%的借款或其他资金往来，以及公司是否采取有效措回收欠款;⑤独立董事认为可能损害中小股东权益的事项;⑥公司章程规定的其他事项。

独立董事就上述事项发表意见的形式分为同意、保留意见及其理由、反对意见及其理由、无法发衷意见及其障碍。如有关事项属于需要披露的事项，上市公司应当将独立董事的意见予以公告，独立董事出现意见分歧无法达成一致时，董事会应将各独立董事的意见分别披露。

4.独立董事的义务

独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务。独立董事应当按照相关法律法规、《指导意见》和公司章程的要求，认真履行职责，维护公司整体利益，尤其要关注中小股东的合法权益不受损害。独立董事应当独立履行职责，不受上市公司主要股东、实际控制入或者其他与上市公司存在利害关系的单位或个人的影响。独立董事原螂上最多在5家上市公司兼任独立董事，并确保有足够的时间和精力有效地履行独立董事的职责。